Em sessão recente, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pelo afastamento da cobrança do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) sobre a extração de petróleo. A decisão do colegiado sobre a inconstitucionalidade das Leis estaduais 4.117/2003 e 7.183/2015 do Rio de Janeiro ocorreu de forma unânime. A ADI (ação direta de inconstitucionalidade) nº 5481 foi ajuizada pela Associação Brasileira de Empresas de Exploração e Produção de Petróleo e Gás (Abep).
As referidas leis preveem a incidência do ICMS sobre as operações de extração de petróleo e de sua circulação dos poços para a empresa concessionária.
O relator do processo foi o ministro Dias Toffoli. Em seu voto, Toffoli afirmou que, com base na jurisprudência do STF, “o mero deslocamento físico de mercadoria não atrai a incidência válida do ICMS, justamente porque o imposto pressupõe uma transferência de titularidade de mercadoria”. Este entendimento foi consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885, com repercussão geral (Tema 1099).
Conforme destacou o relator, as regras de incidência do ICMS nas leis fluminenses indicam que os fatos geradores estão intimamente ligados com a produção petroleira, cujo resultado é o próprio petróleo extraído. Para o ministro, “o que se pretende, em suma, é tributar a suposta ‘operação de circulação’ de petróleo que ocorre quando de sua extração das jazidas pelo sujeito passivo (concessionário ou contratado)”.
Toffoli observou ainda que o elemento “operação de circulação” não está presente nos fatos geradores descritos pelas leis questionadas. Isso ocorre por não existir ato ou negócio jurídico de natureza mercantil que resulte em mudança de propriedade do bem, tanto no regime de concessão como no de partilha. O ministro pontuou que tal elemento é indispensável para a incidência válida do ICMS, e declarou: “em ambos os regimes, o concessionário ou o contratado adquire, de modo originário, a propriedade do petróleo extraído (concessão) ou de parcela dele (partilha). Isso também impede a cobrança do imposto”.
De acordo com o ministro, nos termos das Leis 9.478/1997 (Lei do Petróleo) e 12.351/2010 (Lei do Pré-Sal), o petróleo extraído não muda de titular ao ser incorporado ao patrimônio deste. Sendo assim, “se não há transferência de titularidade do petróleo extraído, não há que se falar em circulação de mercadoria, outro pressuposto necessário para a incidência válida do imposto”.
O relator lembrou que a Lei estadual 4.117/2003 (Lei Noel) não poderia dispor a respeito da incidência do ICMS sobre operação de extração de petróleo, pois disso resultaria o petróleo de propriedade originária do concessionário ou do contratado, isto é, do próprio sujeito passivo da exação. Da mesma forma, a Lei estadual 7.183/2015 (nova Lei Noel) não poderia determinar a aplicação do imposto desde os poços para a empresa concessionária, ou seja, sobre a movimentação física do óleo para dentro do estabelecimento da própria titular originária da coisa – a concessionária.
Quanto à modulação dos efeitos da decisão, Toffoli ponderou que a ausência de modulação dos efeitos da decisão influencia negativamente as já combalidas economia e finanças do estado do Rio de Janeiro. Assim, a decisão só produzirá efeitos a partir da publicação da ata de julgamento do mérito, com ressalvas para os seguintes casos em que o entendimento deverá ser observado:
- as hipóteses em que o contribuinte não recolheu o ICMS;
- os créditos tributários atinentes à controvérsia e que foram objeto de processo administrativo, concluído ou não, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito;
- as ações judiciais atinentes à controvérsia e pendentes de conclusão, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito.
Os ministros Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Alexandre de Moraes, Nunes Marques, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Rosa Weber e Gilmar Mendes acompanharam integralmente o relator. Os ministros Marco Aurélio e Edson Fachin discordaram apenas da modulação.Acompanhe mais conteúdos e notícias sobre o Judiciário nas nossas redes sociais: LinkedIn, Facebook e Instagram.