Em recente decisão, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reformou acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que afastava a possibilidade da guarda compartilhada em razão da distância entre as casas dos genitores. O tribunal estadual concluiu que o fato dos genitores residirem em cidades distintas inviabilizaria esse tipo de guarda (compartilhada), a qual pressupõe divisão equânime das responsabilidades relativas aos menores.
O entendimento fixado pela turma foi no sentido de confirmar que a guarda compartilhada é o regime obrigatório de custódia dos filhos, salvo as exceções previstas em lei, ainda que os pais morem em cidades diferentes e distantes. O pressuposto dessa modalidade não obriga a permanência física do menor em ambas as residências, admitindo uma flexibilização na definição da forma de convivência com os genitores, sem que se afaste a igualdade na divisão das responsabilidades.
Em seu voto, a relatora ministra Nancy Andrighi pontuou: “Não existe qualquer óbice à fixação da guarda compartilhada na hipótese em que os genitores residem em cidades, estados ou, até mesmo, países diferentes, máxime tendo em vista que, com o avanço tecnológico, é plenamente possível que, à distância, os pais compartilhem a responsabilidade sobre a prole, participando ativamente das decisões acerca da vida dos filhos”.
Conforme destacou a ministra, o artigo 1.584, § 2º, do Código Civil preconiza que, em não havendo acordo entre os genitores acerca da guarda do filho e, encontrando-se ambos aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada. A guarda compartilhada não será instituída apenas se um dos genitores declarar expressamente ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
Em seu voto, Nancy frisou que a alteração legislativa introduzida pela Lei 13.058/2014 esclareceu, definitivamente, que a guarda compartilhada é obrigatória, e não apenas prioritária ou preferencial, afastando os obstáculos até então impostos pelo Judiciário para a não fixação desse tipo de guarda. Lembrou, ainda, que os únicos mecanismos previstos na legislação que tem o condão de afastar a aplicação da guarda compartilhada são a suspensão, ou a perda do poder familiar.
Para ilustrar o caso, a relatora apresentou a distinção entre guarda compartilhada e guarda alternada. A primeira impõe o compartilhamento de responsabilidades, não se confundindo com a custódia física conjunta dos filhos, ou com a divisão igualitária de tempo de convivência dos filhos com os pais. Nesse caso, é plenamente possível que seja definida uma residência principal para os filhos, de acordo com o interesse do menor, tendo em vista questões como a localização e a disponibilidade de tempo entre os genitores.
Já na guarda alternada existe a fixação da dupla residência, sendo que cada genitor exerce a guarda de forma individual e exclusiva enquanto está com a custódia física do menor.
A ministra salientou ainda que: “É imperioso concluir que a guarda compartilhada não demanda custódia física conjunta, tampouco tempo de convívio igualitário, sendo certo, ademais, que, dada sua flexibilidade, essa modalidade de guarda comporta as fórmulas mais diversas para sua implementação concreta, notadamente para o regime de convivência ou de visitas, a serem fixadas pelo juiz ou por acordo entre as partes em atenção às circunstâncias fáticas de cada família individualmente considerada”.
Ao dar provimento ao recurso e restabelecer a guarda compartilhada para o caso, a ministra relatora também destacou as diversas vantagens desse regime, como, por exemplo, o atendimento prioritário aos interesses das crianças e dos adolescentes, o prestígio do poder familiar e da igualdade de gênero e a diminuição das disputas passionais.
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