A discussão sobre a possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em 2022 chegou à 2ª Instância. Em 28 de janeiro, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) manteve a liminar concedida pela 16ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, que autoriza a empresa autora da ação a recolher o Difal somente a partir de 2023.
O recurso foi interposto pelo estado de São Paulo, e a manutenção da liminar foi determinada pelo relator do recurso, desembargador Eduardo Gouvêa. A decisão tem validade até o pronunciamento do mérito pela turma responsável pelo julgamento.
A Lei Complementar 190/22, que regulamentou a cobrança do Difal, foi sancionada no dia 4 de janeiro. Desde a edição da referida lei, estados e advogados tributaristas discordam sobre a produção de efeitos da norma ainda em 2022, perante os preceitos constitucionais das anterioridades nonagesimal e anual.
Com a anterioridade nonagesimal, os estados estão proibidos de cobrar o tributo antes de 90 dias corridos da data de publicação da lei que o implementou ou majorou. Sendo pela anterioridade geral, ou anual, a cobrança não pode ser feita no próprio exercício financeiro da criação ou majoração do tributo.
Na primeira instância, a empresa autora da ação obteve liminar favorável para recolher o imposto somente a partir de 2023, exatamente sob o argumento de que a cobrança ainda em 2022 seria contrário ao princípio da anterioridade geral.
Em contrapartida, o estado de São Paulo alegou em seu recurso que a lei paulista foi publicada em 14 de dezembro do ano passado (Lei nº 14.470/2021) para regular localmente a cobrança do imposto, razão pela qual o imposto já poderia ser cobrado ainda em 2022.
Perda ao contribuinte
O desembargador Eduardo Gouvêa alegou que em análise sumária, ainda que o estado tenha obedecido o princípio da anterioridade nonagesimal, ao editar a lei estadual em dezembro de 2021, o mesmo não teria respeitado a anterioridade geral.
Gouvêa declarou que a LC 190/22, “ao definir a forma de cálculo do ICMS nas operações interestaduais quando da remessa ao não contribuinte do imposto, equivaleria a aumento do tributo, a ensejar a aplicação do princípio da anterioridade geral”, razão pela lei estadual também só pode produzir efeitos a partir de 2023.
Em sua decisão, o desembargador apontou: “Assim, de modo a evitar dano grave ou de difícil reparação ao contribuinte pela elevação da carga tributária, mantém-se, por ora, a decisão agravada até o pronunciamento do mérito do presente agravo pela turma julgadora”.
Nesse caso, o estado de São Paulo ainda pode recorrer da decisão monocrática do desembargador, sendo que o relator pode manter ou não sua decisão. Se optar por manter a decisão, o agravo interno será examinado pela 7ª Câmara de Direito Público do TJSP, constituída por três desembargadores, sendo um deles o próprio relator.
O processo segue em tramitação na primeira instância, onde após o amplo contraditório, o juiz deverá decidir sobre o mérito da causa. As informações presentes nessa matéria foram consultadas aqui.