Em sessão virtual concluída no início do mês, o Supremo Tribunal Federal (STF) ratificou o entendimento da corte de que é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre o licenciamento ou a cessão do direito de uso de softwares (programas de computador).
A decisão foi tomada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5576, ajuizada pela Confederação Nacional de Serviços (CNS), questionando dispositivos da Lei Complementar estadual 87/1996 e da Lei estadual 6.374/1989, que previam a incidência do ICMS nesse tipo de produto.
O ministro Barroso lembrou que em fevereiro deste ano, ao julgar as ADIs 1945 e 5659, a jurisprudência do STF sofreu uma mudança, passando a reconhecer que as operações relativas ao licenciamento ou à cessão do direito de uso de software, sejam eles “de prateleira” ou elaborados por encomenda, estão sujeitas à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), e não do ICMS.
Destacou ainda que o novo entendimento do STF considera que essas operações são “mistas ou complexas”, pois envolvem “um dar e um fazer humano na concepção, no desenvolvimento e na manutenção dos programas”, com disponibilização de serviço de help desk, manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas em contrato.
Acompanhando o voto do relator, a Corte determinou que a decisão terá efeitos a partir da data de publicação da ata de julgamento das ADIs que marcaram a modificação do entendimento do STF sobre o tema (3/3/2021). Não estão submetidas à modulação as ações judiciais já ajuizadas e ainda em curso antes dessa data e as hipóteses de bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até então. Ficam de fora também as hipóteses relativas a fatos geradores ocorridos até 2/3/2021 em que não houve o recolhimento do ISS ou do ICMS, situação esta onde deverá ser feito o pagamento do imposto municipal.
A tese fixada pela corte foi: “É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de softwares (programas de computador)”.