Em sessão realizada na última quinta-feira, o Supremo Tribunal Federal (STF) encerrou o julgamento da “Tese do Século”. O Plenário do STF decidiu que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins a partir de 15/03/2017, data em que foi julgado o mérito da questão. Com a decisão, fixou-se o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins.
No recurso julgado na última semana, a União buscava limitar o alcance da tese fixada pelo tribunal em 2017, requerendo a produção de efeitos somente após a análise dos embargos de declaração. Buscava também o reconhecimento de seu posicionamento de que o ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins fosse o ICMS efetivamente pago, não o destacado na nota fiscal, trazendo como um de seus argumentos o impacto econômico de uma decisão como esta, desfavorável ao fisco.
A relatora do caso, ministra Cármen Lúcia, acolheu parcialmente o pedido da União, votando pela modulação dos efeitos da tese para que a decisão passasse a produzir efeitos somente a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações ajuizadas antes do julgamento do mérito do RE 574.706. Formando a maioria, votaram com a relatora os ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux.
Quanto à natureza do ICMS a ser retirado da base de cálculo, restou decidido que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é o imposto destacado na nota. Discordaram da relatora apenas os ministros Nunes Marques, Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes.
Para o advogado Tiago de Oliveira, sócio do Franco Guimarães, a decisão foi positiva para os contribuintes, “pois muito embora a decisão tenha limitado, para alguns casos, o período de restituição, reconheceu o direito à exclusão do ICMS destacado na nota, permitindo que os contribuintes possam recuperar efetivamente os valores indevidamente recolhidos”.
Com base na decisão do STF, veja como ficam as hipóteses de restituição:
- Ações ajuizadas até 15/03/2017: o contribuinte poderá, após o trânsito em julgado, restituir os valores indevidamente recolhidos nos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação. Caso não esteja fazendo a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS e da Cofins, poderá fazê-lo;
- Ações ajuizadas a partir de 16/03/2017: após o trânsito em julgado, o contribuinte poderá restituir os valores indevidamente recolhidos após essa data. Se não estiver fazendo a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS e da Cofins, poderá fazê-lo;
- Contribuintes que não ajuizaram ação previamente: muito embora o RE 574.706 tenha sido julgado em repercussão geral e vincule todas as instâncias do poder judiciário e até o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), essa decisão só produzirá efeitos entre as partes envolvidas no processo. Desta forma, recomenda-se o ajuizamento de ação para garantir o direito à exclusão do ICMS destacado na nota da base de cálculo do PIS e da Cofins já a partir da possível obtenção de medida liminar, e aguardar o trânsito em julgado para restituir os valores indevidamente recolhidos a partir de 16/03/2017.
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