O trágico número de óbitos decorrentes da pandemia do coronavírus colocou a pensão por morte sob os holofotes. O benefício do INSS é destinado aos dependentes do segurado falecido e, apesar das regras para concessão estarem estabelecidas, o contexto sui generis da pandemia tem obrigado o Judiciário a revisar essa questão.
É o que revela a recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da inclusão, como dependentes, dos menores sob guarda judicial. Em sessão virtual, o plenário do STF determinou, por maioria dos votos, que crianças e adolescentes sob guarda podem ser adicionados entre o rol de beneficiários do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), quando da morte do segurado. O tema foi ajuizado pela Procuradoria-Geral da República e pelo Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4878 e 5083, respectivamente.
O voto dado pelo ministro Edson Fachin prevaleceu no julgamento. O ministro destacou que, ao interpretar o parágrafo 2º do artigo 16 da Lei 8.213/1991 da Constituição, fica determinado incluir, sob âmbito de proteção, o menor sob guarda.
A norma estabelecia como dependentes os enteados, e os menores tutelados equiparavam-se a filho para fins previdenciários (no caso, mediante a comprovação de dependência econômica). Contudo, a redação dada pela Lei 9.528/1997 excluiu as crianças e adolescentes sob guarda da lista de beneficiários passíveis de recebimento da pensão. Para Fachin, o menor nessas condições figura na Lei 8.069/1990, que disciplina os ditames do Estatuto da Criança e do Adolescentes (ECA).
Lembrando que, no parágrafo 3 do artigo 33, do ECA, está garantida a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito ‒ inclusive previdenciário ‒, da criança ou adolescente sob guarda judicial. Segundo o ministro, a Constituição de 1988 garante a proteção integral dos menores, sob a perspectiva de que são pessoas em desenvolvimento.
A interpretação fixada pelo ministro inclui os menores sob guarda no rol de beneficiários do INSS, desde que comprovada a dependência econômica, nos termos em que exige a legislação previdenciária (Lei 8.213/1991 e Decreto 3048/1999).
Para a especialista na área previdenciária do Franco Guimarães, Luciana Santos, “a decisão faz valer o princípio da proteção integral à criança e ao adolescente garantido na Constituição Federal, onde cabe à família, à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar a eles os direitos fundamentais com absoluta prioridade.”
A questão das fraudes
A exclusão dos menores, determinada na Lei 9.528/1997, teria sido motivada pela questão das fraudes nos processos de guarda judicial, em que avós solicitariam a guarda dos netos a fim de terem direito à pensão dos pais falecidos.
O ministro Fachin rebateu o argumento, afirmando que: “em primeiro lugar, o argumento pauta-se na presunção de má-fé. Em segundo lugar, pretensas fraudes não são justificativas para impedir o acesso de crianças e adolescentes a seus direitos previdenciários. Há meios de combater as fraudes sem que, com isso, haja privação de direitos”.
Para o magistrado, ao assegurar a qualidade de dependente para o menor tutelado, e negá-la para o menor sob guarda, a legislação previdenciária revela-se incoerente no sentido de proteção e garantia dos direitos fundamentais a todas as crianças e adolescentes.
Divergência
O relator do processo, ministro Gilmar Mendes, julgava improcedentes as ADIs. Mendes destacou que os objetivos da mudança legislativa foram a redução dos gastos da Previdência Social, inclusive em razão dos desvios de finalidade. Para o relator, o fato de uma criança ou adolescente estar sob guarda judicial não determina sua condição de dependente, seja em razão da provisoriedade da guarda, seja pela manutenção, em muitos casos, do poder familiar e da condição de dependência de seu genitor.
Para amparar seu argumento, o ministro observou que no texto da Reforma da Previdência está equiparado à condição de filho, para fins de pensão por morte, apenas o enteado e o menor tutelado. A posição do ministro foi seguida pelos ministros Luiz Fux, Marco Aurélio e Alexandre de Moraes. Contudo, ao final, prevaleceu a interpretação do ministro Edson Fachin.
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