No ano passado, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não pode ser exigido sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos. O julgamento da ARE nº 1.255.885, com repercussão geral reconhecida (Tema 1099), foi pauta para artigo publicado no nosso Informativo, dada a relevância do tema. Após a decisão da Corte, outras discussões acerca do assunto vêm ganhando força.
O direito do contribuinte à restituição dos valores pagos de ICMS em operações de transferência entre estabelecimentos de sua propriedade, é um dos temas decorrentes da tese fixada pelo STF.
Uma vez reconhecida a não incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, é correto afirmar que o contribuinte que suportou ao longo dos anos esta exação indevida, tem direito à restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos. Este é o entendimento adotado atualmente pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).
A Primeira Turma do STJ decidiu que a repetição de indébito de ICMS exigido sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não está sujeita à prova da assunção do encargo financeiro do tributo, ou à autorização de quem o assumiu, afastando, assim, a aplicação do artigo 166 do Código Tributário Nacional.
Outro debate que tem como pano de fundo a tese sedimentada pelo STF e ratificada pelo STJ, trata da manutenção dos créditos de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos.
Essa discussão versa sobre a exigência de estorno do crédito do ICMS obtido na operação anterior (aquisição), quando a operação de saída estiver abrangida pela não incidência ou isenção, nos termos do artigo 155, parágrafo 2º, inciso II da Constituição Federal.
Os fiscos costumam exigir o estorno dos créditos sob o argumento de que a operação seguinte é uma hipótese de não incidência do imposto, o que deveria ensejar o estorno de crédito, na forma do citado artigo 155, §2º, inciso II, “b”, da Constituição.
Porém, a exigência do estorno de crédito nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, fere o princípio constitucional da não cumulatividade do ICMS.
Neste sentido, o Tribunal Pleno do STF, ao julgar questão similar no RE 1.141.756 (Tema nº 1.052) em novembro passado, fixou entendimento de que “é constitucional o creditamento de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias – ICMS cobrado na entrada, por prestadora de serviço de telefonia móvel, considerado aparelho celular posteriormente cedido, mediante comodato”. O processo em questão tratava sobre a possibilidade de creditamento de ICMS cobrado em operação de entrada de aparelhos celulares em empresa prestadora de serviço de telefonia móvel, posteriormente cedidos, mediante comodato.
Com base no mesmo entendimento, não se pode admitir o estorno de créditos quando há transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, uma vez que inexiste operação de saída que possa ser tributada, nem mesmo etapa sucessiva que autorize a anulação do crédito.Para mais conteúdos sobre direito tributário, acesse nosso perfil no Instagram e Facebook.